É possível receber o benefício por incapacidade judicialmente, mesmo que o período coincida com aquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava sentença. Tal fato ocorre quando o segurado solicita sua aposentadoria por invalidez junto ao INSS e ao realizar a perícia, tem seu benefício negado. Diante disso, deve o segurado ajuizar ação requerendo a concessão. Neste meio tempo, o segurado que necessitava sustentar sua família, continua trabalhando mesmo que com muitas dores, aguardando o julgamento. Para esse instituto, damos o nome de "sobre-esforço", quando o segurado mesmo incapacitado, precisa trabalhar para sua mantença.

Por conseguinte, quando do julgamento, ocorre que o perito médico judicial conclui que o segurado estava incapacitado para atividades laborais, sendo procedente sua ação previdenciária, condenando o INSS a implantar o benefício por incapacidade. Ocorrerá que o INSS apresentará Recurso argumentando que o segurado continuou trabalhando, não fazendo jus ao benefício concedido. 

Assim sendo, o Superior Tribunal de Justiça não vem acolhendo a tese apresentada pela Autarquia em defesas desta natureza. Isto porque - mesmo o segurado incapaz - precisa trabalhar para sua subsistência enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, não podendo ser penalizado com o não recebimento. É preciso analisar que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez possuem uma função substitutiva de renda, existindo para substituir a remuneração.

Entretanto, se o segurado está incapacitado e a Previdência concede a ele o benefício, não é correto que ele volte a trabalhar depois de já estar recebendo o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez. Caso seja constatado que voltou a trabalhar, o benefício é automaticamente cessado. Temos assim que, a situação difere quando o segurado requereu administrativamente o benefício e lhe foi negado. Nessa hipótese, o segurado foi obrigado a trabalhar enquanto aguardava sentença.

Conclui-se que segundo entendimento do STJ, no "período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".

*Laís de Castro Carvalho, advogada pós graduada em Direito Previdenciário, membro da Paulo de Tarso Advogados.