A Constituição estabelece que o Estado e a Família são responsáveis por garantir às crianças direitos básicos de liberdade e dignidade.
O menor realmente possui autonomia para escolher com quem deseja morar, seja com a mãe ou pai, em caso de divórcio? Com a criação do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), a atenção aos direitos das crianças aumentou, já que estão em fase de crescimento e, por isso, merecem proteção.
A Constituição Federal estabelece que o Estado e a Família são responsáveis por garantir às crianças direitos básicos de liberdade e dignidade, baseados no princípio do seu bem-estar. É importante debater até que ponto as crianças devem ter liberdade de escolha sobre o que é melhor para elas, a fim de assegurar a expressão da autonomia da vontade, o que é fundamental para o seu desenvolvimento pessoal.
Este princípio está contemplado no Código Civil de 2002, que afirma que a personalidade civil da pessoa começa a existir desde o nascimento, mas que os direitos do nascituro são protegidos desde a concepção. Além disso, o ECA no seu artigo 3º, assegura às crianças e adolescentes a proteção dos direitos fundamentais e da personalidade, incluindo o direito à integridade física, moral e dignidade. Estes direitos são intransmissíveis e absolutos.
As crianças devem ser ouvidas na questão da guarda em casos de divórcio, pois esta decisão é extremamente importante para o seu desenvolvimento pessoal. Entretanto, a autonomia da criança deve ser avaliada caso a caso, levando-se em consideração não apenas a opinião da criança, mas também uma avaliação por equipes interdisciplinares, como psicólogas e terapeutas, incluindo possivelmente o depoimento de terceiros que tenham contato frequente com a criança, a fim de verificar se a criança possui maturidade e discernimento para formar opiniões que não sejam influenciadas por outros.
A análise do grau de discernimento da criança para tomar decisões não deve se basear apenas na idade, que de acordo com o ordenamento jurídico é de 0 a 12 anos incompletos, mas sim no seu desenvolvimento psicológico e no ambiente em que está inserida. A família deve ser um local de cooperação. Portanto, a opinião da criança deve ser respeitada, a menos que haja uma boa razão para desconsiderá-la.